1. —
EN FAIT, il ressort des informations que vous nous avez transmises que dans le
cadre d’un
projet d’entrepôt de données de santé, il est
envisagé par le GIP « HDH »
de ne pas héberger les données sur sa plateforme. Vous nous précisez, en effet, que
votre plateforme est hébergée par Microsoft qui est un prestataire de votre GIP. Or,
vous souhaitez pouvoir faire usage d’une autre solution technologique.
Plusieurs pistes sont envisagées par votre GIP. Néanmoins, l’une d’elle
implique d’avoir recours aux technologies du GIP « Centre d’accès sécurisé aux
données » (CASD). Ce dernier a pour missions, entre autres, de mettre en œuvre des
services sécurisés d’accès à des données confidentielles ; de participer aux opérations
de constitution de bases de données ; de participer au développement de l’accès aux
données.
2. —
Dans ce contexte, le GIP « CASD » a proposé au GIP « HDH » d’organiser leur
relation dans le cadre du projet d’entrepôt de données de santé susvisé
via un accord
de coopération public-public au sens de l’article L. 2511-6 du Code de la commande
publique.
Vous précisez que le GIP « CASD » n’est pas un partenaire du GIP « HDH »
dans le projet d’entrepôt des données et ne participe pas à la constitution de
l’entrepôt de données.
En outre, vous précisez qu’il existe d’autres solutions d’hébergement de
données qui peuvent être envisagées par le GIP « HDH ».
3. —
C’EST DANS CES CIRCONSTANCES QUE VOUS NOUS SOLLICITEZ afin que nous
puissions déterminer si le GIP « HDH » a la possibilité de recourir à la solution
technologique du GIP « CASD » via un tel accord de coopération public-public.
Plus précisément, vous nous interrogez sur les éléments suivants :
-
Le recours à un accord de coopération public-public, au titre de l’article
L. 2511-6 du Code de la commande publique, entre le HDH et le CASD est-
il envisageable au regard de la situation décrite ?
En particulier, l’objet du contrat répondrait-il au critère de la mise en œuvre
d’une coopération dans le but «
de garantir que les services publics dont ils ont
la responsabilité sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun »
dans la mesure où le HDH et le CASD ont des missions de service public
communes ?
2 / 19
-
Comment l’absence ou l’existence du paiement d’un prix au CASD par le
HDH pour la fourniture de la solution technologique d’hébergement de
l’entrepôt peut-elle impacter la qualification du contrat ?
-
Quels sont les risques pour le HDH et le CASD de conclure un accord de
coopération public-public sur la base de l’article L. 2511-6 du Code de la
commande publique alors qu’il ne s’agissait pas du véhicule contractuel
adapté ?
4. —
EN DROIT, il résulte ainsi de notre analyse que :
I- A ce stade, à notre sens, le montage envisagé n’entre pas dans l’hypothèse
prévue par le Code de la commande publique de la coopération public-
public (article L. 2511-6) permettant de bénéficier d’une exception à la
mise en concurrence préalable à la conclusion d’un marché, notamment
si la relation contractuelle permet uniquement au GIP « HDH » de
bénéficier de la solution tierce déjà mise en place par le GIP « CASD »
pour l’hébergement de ses données. ............................................................... 4
II- La conclusion d’un contrat de coopération public-public sur le
fondement de l’article L. 2511-6 du Code de la commande publique
permettant la passation d’une convention sans mise en concurrence
préalable pourrait être envisagée uniquement si un bilatéralisme des
interventions des deux GIP cocontractants pour l’exercice des missions
communes peut être dûment démontré et à des conditions strictes. Il
demeurera, néanmoins, du fait des différences d’interprétations
nationale et européenne de l’estimation des activités sur le marché
concurrentiel, un aléa juridique dans le cadre de ce montage. ................ 14
III- La conclusion d’une convention de coopération public-public en
violation des règles fixées par l’article L. 2511-6 du Code de la commande
publique exposerait non seulement le GIP « HDH » mais également le
GIP « CASD » a un risque administratif et pénal très important. ........... 17
3 / 19
5. —
A titre liminaire, en tant que personne morale de droit public dotée de
l’autonomie administrative et financière,
un groupement d’intérêt public est, au sens
de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique,
un pouvoir adjudicateur.
Par conséquent, un groupement d’intérêt public dès lors qu’il conclut des
contrats à titre onéreux ayant pour objectif de répondre à un de ses besoins doit
procéder, en principe, à la
conclusion d’un marché public, conformément à l’article
L. 1111-1 du Code de la commande publique.
Néanmoins, certains contrats conclus entre entités appartenant au secteur
public sont classés parmi les autres marchés publics et les autres concessions
(respectivement livre V de la deuxième partie et livre II de la troisième partie du Code
de la commande publique).
A ce titre, les contrats issus de ces relations ne sont soumis qu’à certaines
règles du Code de la commande publique. Cependant, elles permettent notamment
d’éviter une publicité et une mise en concurrence préalables.
Parmi ces contrats entre entités figure notamment l’hypothèse de la
coopération public-public qui permet que plusieurs entités publiques réalisent en
commun une activité d’intérêt général dans un but exclusif d’intérêt public et sans
favoriser un opérateur économique agissant sur le marché.
I-
A ce stade, à notre sens, le montage envisagé n’entre pas dans
l’hypothèse prévue par le Code de la commande publique de la
coopération public-public (article L. 2511-6) permettant de
bénéficier d’une exception à la mise en concurrence préalable à la
conclusion d’un marché, notamment si la relation contractuelle
permet uniquement au GIP « HDH » de bénéficier de la solution
tierce déjà mise en place par le GIP « CASD » pour l’hébergement de
ses données.
6. —
En droit, le Code de la commande publique précise, pour les contrats de la
commande publique,
les conditions de mise en œuvre d’une coopération entre
pouvoirs adjudicateurs en vue de
l’exercice en commun de missions de service
public, sans qu’il ne soit pour autant nécessaire de formaliser une procédure de
publicité et de mise en concurrence préalables (transposition de la jurisprudence de la
Cour de Justice de l’Union Européenne «
Commission c./ Allemagne » (CJUE, 9 juin 2009,
aff. C-480/06)).
4 / 19
L’article L. 2511-6 du CCP pour les marchés publics dispose ainsi que :
« Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics par lesquels les
pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en qualité d'entité adjudicatrice,
établissent ou mettent en œuvre une coopération dans le but de garantir que les
services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés en vue d'atteindre
les objectifs qu'ils ont en commun, lorsque les conditions suivantes sont
réunies :
1° La mise en œuvre de cette coopération n'obéit qu'à des considérations d'intérêt
général ;
2° Les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins
de 20 % des activités concernées par cette coopération. Ce pourcentage d'activités est
déterminé dans les conditions fixées à l'article L. 2511-5.».
Il est à noter que l’article L. 3211-6 du CCP dispose, en des termes identiques,
ces éléments pour les contrats de concessions.
7. —
Ainsi, conçu comme
une aide à la mutualisation, cette coopération entre
pouvoirs adjudicateurs pourra être
dispensée de toute procédure de publicité et de
mise en concurrence préalables, si les pouvoirs adjudicateurs concernés
exercent en
commun des missions de service public dont ils sont investis et si la part des activités
réalisées sur le marché concurrentiel concerné par cette coopération est inférieure
à 20%.
En d’autres termes, la coopération dite
« public-public » impose
schématiquement pour sa mise en œuvre plusieurs conditions qu’il convient
d’aborder successivement :
- Premièrement, la coopération doit avoir pour objet de garantir que le
service public, dont les personnes publiques ont la charge, est réalisé
pour atteindre un objectif commun ;
-Deuxièmement, la coopération vise uniquement à satisfaire l’intérêt
général ;
- Troisièmement, les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le
marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette
coopération.
5 / 19
8. —
Tout d’abord,
la coopération suppose que le service public est réalisé pour
atteindre un objectif commun et que la convention a pour objet de le garantir.
A cet égard, la Direction des Affaires Juridiques (ci-après DAJ) du Ministère de
l’Économie et des finances estime que :
« la mission d’intérêt général doit être commune aux personnes publiques
contractantes, de sorte que se trouvent exclus tous les cas où une mission serait
simplement confiée unilatéralement par une personne publique à une autre et
où la première se bornerait à jouer un rôle d’auxiliaire pendant que la seconde
prendrait en charge l’ensemble de la mission.
Cela ne signifie pas nécessairement que chaque personne publique doive
participer à l’exécution de la mission d’une manière identique. La coopération
peut, en effet, reposer sur une division des tâches ou sur un certain degré de
spécialisation. Néanmoins, la Commission européenne estime que le contrat doit
impliquer une exécution conjointe de la même mission, une véritable coopération,
par opposition à un marché public ordinaire, où l’une des parties exécute une
prestation définie contre rémunération. Une attribution unilatérale d’une tâche par
un pouvoir adjudicateur à un autre ne saurait être regardée, selon la Commission,
comme une coopération. L’un des pouvoirs adjudicateurs ne doit ainsi pas pouvoir être
considéré comme un donneur d’ordres et l’autre comme un prestataire » (DAJ,
Les
contrats conclus entre entités appartenant au secteur public, 2019).
Dans cette perspective, la Cour de justice de l’Union européenne a été saisie
d’une question préjudicielle à propos d’un contrat de consultance conclu entre
l’agence sanitaire locale de Lecce et l’université du Salento en Italie. Ce contrat portait
sur l’étude ainsi que l’évaluation de la vulnérabilité sismique des structures
hospitalières de la province de Lecce. Dans ce cadre, la Cour de justice a exposé que :
« ce contrat comporte un ensemble d’aspects matériels dont une partie importante,
voire prépondérante, correspond à des activités généralement effectuées par des
ingénieurs ou des architectes et qui, bien qu’elles soient basées sur un fondement
scientifique, ne s’apparentent cependant pas à la recherche scientifique. Par
conséquent, contrairement à ce que la Cour a pu constater au point 37 de l’arrêt
Commission/Allemagne, précité, la mission de service public qui fait l’objet de
la coopération entre des entités publiques instaurée par ledit contrat ne paraît
pas assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune
à l’ASL et à l’université » (CJUE, 19 décembre 2012,
Azienda Sanitaria Locale di
Lecce, Università del Salento, Aff. C-159/11).
La mission confiée par ce contrat n’apparaissait pas comme étant une mission
de service public commune aux deux parties et, en l’occurrence, l’agence sanitaire
locale avait confié à l’université une mission d’étude de la résistance globale de
bâtiments aux séismes.
6 / 19
En revanche, la Cour a admis une telle coopération dans la mesure où un
contrat litigieux avait pour but «
d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public
qui est commune [à des collectivités locales], à savoir l’élimination de déchets » (CJUE,
9 juin 2009,
Commission européenne c./ République fédérale d’Allemagne, aff. C-480/06).
Le document de travail de la Commission européenne concernant l'application
du droit de l'Union européenne sur les marchés publics aux relations entre pouvoirs
adjudicateurs (
« coopération public-public ») du 4 octobre 2011 résume dans ce sens que :
« […] la coopération vise à assurer conjointement l'exécution d'une mission
de service public que tous les partenaires doivent effectuer [en gras dans le
texte].
Une lecture globale de la jurisprudence suggère que l'accord doit recouvrir la
forme d'une réelle coopération, par opposition à un marché public normal, où
l'une des parties exécute une tâche définie contre rémunération » (Commission
européenne, Document de travail des services de la Commission concernant
l'application du droit de l'Union européenne sur les marchés publics aux
relations entre pouvoirs adjudicateurs (
« coopération public-public ») du 4
octobre 2011, Sec (2011) 1169 final).
9. —
Plus récemment, la Cour de Justice de l’Union européenne a également précisé
qu’il existe
une exigence « d’effectivité de la coopération ainsi établie ou mise en
œuvre ». Ainsi, dans deux arrêts de juin 2020, elle a indiqué que l’accord entre les
pouvoirs adjudicateurs doit constituer «
l’aboutissement d’une démarche de coopération
entre les parties » (CJUE, 4 juin 2020,
Remondis GmbH c/ association de gestion des déchets
Rhin-Moselle-Eifel, aff. C-429/19 et CJUE, 30 juin 2020,
Ge.Fi.L, aff. C-618/19).
A ce titre, le juge européen indique que dans le cadre de la coopération cela
«
présuppose que les entités définissent en commun leurs besoins et les solutions à y apporter »
(voir en ce sens, CJUE, 4 juin 2020,
Remondis GmbH c/ association de gestion des déchets
Rhin-Moselle-Eifel, aff. C-429/19)
. Ainsi, dans cette même décision, pour la Cour, «
il
s’ensuit que l’existence d’une coopération entre entités appartenant au secteur public repose
sur une stratégie, commune aux partenaires de cette coopération, et nécessite que les pouvoirs
adjudicateurs unissent leurs efforts pour fournir des services publics ».
Ainsi, elle exclue la qualification de coopération public-public lorsque la
coopération entre pouvoirs adjudicateurs a « uniquement pour objet l’acquisition
d’une prestation moyennant le versement d’une rémunération » (voir en ce sens, CJUE,
30 juin 2020,
Ge.Fi.L, aff. C-618/19).
7 / 19
En outre, cette exclusion vaut également lorsque la «
contribution » se limite au
remboursement des frais sans marge bénéficiaire :
« Il s’ensuit que la participation conjointe de toutes les parties à l’accord de
coopération est indispensable pour garantir que les services publics dont ils doivent
assurer la prestation sont réalisés et que cette condition ne saurait être réputée
satisfaite lorsque l’unique contribution de certains cocontractants se limite à
un simple remboursement des frais, tels que ceux visés à l’article 5 de la convention
en cause au principal. (CJUE, 4 juin 2020,
Remondis GmbH c/ association de gestion
des déchets Rhin-Moselle-Eifel, aff. C-429/19
).
10. —
Ensuite, la
coopération vise uniquement à satisfaire l’intérêt général et,
a contrario, elle ne doit pas obéir à un intérêt privé ou commercial. Paradoxalement,
ce critère apparaît comme le plus évident mais, à défaut de jurisprudence topique, il
existe pour le moment un aléa juridique quant à sa conception précise.
La DAJ du Ministère de l’économie et des finances indique que :
« alors même que les pouvoirs adjudicateurs répondent, par le biais de leur
coopération, à des objectifs communs de service public, la condition d’intérêt public
exclusif ne peut être satisfaite que pour autant qu’aucune relation commerciale n’en
découle. La coopération doit révéler une collaboration authentique, même si elle
implique « des droits et obligations réciproques ». […]
Afin d’identifier une telle coopération, le juge utilise un faisceau d’indices. En
particulier, les coûts et frais de gestion dus aux pouvoirs adjudicateurs doivent
présenter un caractère raisonnable par rapport aux pratiques du marché. Un coût qui
serait égal ou supérieur aux coûts d’une entité privée pourrait ainsi laisser penser que
le pouvoir adjudicateur agit comme un prestataire réalisant une activité commerciale
pour les besoins d’une personne publique, et non comme une entité publique dans le
cadre de sa mission d’intérêt public. Plus généralement, la coopération « ne peut
impliquer des transferts entre les partenaires publics autres que ceux correspondant
au remboursement des frais réellement encourus pour les
travaux/services/fournitures » » (DAJ, Les contrats conclus entre entités
appartenant au secteur public, 2019, p. 11).
En revanche, s’interrogeant sur ce critère, la doctrine évoque le fait que «
même
si c'est assez peu probable, l'intérêt général auquel le code fait référence pourrait aussi être
l'intérêt financier d'une des collectivités. Dans l'exercice d'une même compétence et pour un
même service public, certaines activités peuvent être bénéficiaires alors que d'autres sont
régulièrement déficitaires. Il serait alors possible de prévoir un déséquilibre entre le montant
de la rémunération du cocontractant et les charges qu'il supporte. Pour reprendre l'exemple
du traitement des déchets, certaines activités de recyclage peuvent s'avérer lucratives alors que
d'autres, comme l'incinération des déchets, sont souvent difficiles à équilibrer » (Sorbara (J-
G),
Contrats de coopération entre personnes publiques et commande publique, Contrats et
Marchés publics n° 3, Mars 2020).
8 / 19
11. —
Enfin,
les pouvoirs adjudicateurs concernés doivent réaliser sur le marché
concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération.
Toutefois, les textes
ne définissent pas la notion de marché concurrentiel. Par
conséquent, à défaut de jurisprudence topique sur cette question, il convient de
s’intéresser,
dans un premier temps, aux pistes de réflexion proposées par la doctrine
administrative sur ce point, ainsi que,
dans un second temps, aux premières grilles
d’analyse développées par les jurisprudences nationale et européenne.
A cet égard, tant la jurisprudence que les documents de travail de la
Commission européenne militent en faveur d’une interprétation selon laquelle
« les
pouvoirs adjudicateurs doivent réaliser plus de 80 % des activités objet de la
coopération hors marché concurrentiel » (Marie Lhéritier, contrats publics n° 165 –
mai 2016, «
la coopération entre pouvoirs adjudicateurs : des précisions, des assouplissements
et de interrogations »).
Il ressort des jurisprudences nationales et européennes,
deux grilles d’analyse
quelques peu différentes, en ce qui concerne la notion de marché concurrentiel, au
regard des effets économiques de la convention de coopération.
Tout d’abord, le Conseil d’État vérifie que la coopération entre personnes
publiques
ne « permet pas une intervention à des fins lucratives des personnes
publiques » (CE, 3 février 2012,
Commune de Veyrier-du-Lac, req. n°353737). Dans cette
espèce, le Conseil d’État a donc analysé le tarif de l’eau et a constaté que ce prix
correspond, «
en sa partie fixe, à la répartition entre usagers de la quote-part de la commune
dans les investissements à réaliser sur les installations mutualisées, et en sa partie
proportionnelle au prix coûtant de la production et de l'acheminement par mètre cube d'eau
potable ». En conséquence, le Conseil d’État observe que «
la convention litigieuse n'a
pas provoqué de transferts financiers indirects entre collectivités autres que ceux
résultant strictement de la compensation de charges d'investissement et
d'exploitation du service mutualisé, et la communauté d'agglomération ne peut être
regardée comme agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel » (CE, 3 février
2012,
Commune de Veyrier-du-Lac, précité).
La doctrine considère ainsi que «
le Conseil d'État conclut à l'exclusion du contrat
des règles du marché public au motif que des indices de collaborations existaient mais surtout
que le tarif de l'eau, fixé par la convention pour les usagers de la commune de Veyrier-du-Lac,
correspondait au prix coûtant du service de distribution de l'eau » (Sorbara (J-G),
Contrats
de coopération entre personnes publiques et commande publique, Contrats et Marchés
publics n° 3, Mars 2020).
Par conséquent, le Conseil d’État sépare la sphère des opérations coopératives
d’un côté, des activités exercées sur le marché concurrentiel de l’autre, à l’aune du
caractère non lucratif des prestations fournies.
9 / 19
12. —
De son côté, le juge de l’Union européenne effectue une
analyse plus
approfondie de l’ensemble des effets de la convention de coopération sur le
fonctionnement du marché concurrentiel :
« Dès lors qu’un contrat ne saurait échapper à la notion de marché public du seul fait
que sa rémunération reste limitée au remboursement des frais encourus pour fournir
le service convenu, il convient en effet d’examiner l’ensemble des effets produits
sur le marché concurrentiel par la conclusion d’un contrat de coopération entre
deux personnes publiques » (CJUE, 19 décembre 2012
, Azienda Sanitaria Locale
di Lecce, Universita del Salento, aff. C-159/11
).
Ainsi, concernant les effets produits sur le marché concurrentiel, les juges de
l’Union recherchent si la
conclusion d’une convention de coopération,
d’une part,
permettrait à une collectivité d’intervenir en lieu et place d’un opérateur
économique et la placerait ainsi dans une situation privilégiée et,
d’autre part,
permettrait à un prestataire privé de contracter dans une situation privilégiée par
rapport à ses concurrents (CJUE, 13 juin 2013,
Piepenbrock dienstleistungen GmbH,
aff. C-386/11
). Lorsque l’une ou l’autre des situations est reconnue, le juge de l’Union
européenne considère que de
tels contrats ne mettent pas en œuvre une situation de
coopération horizontale.
En reprenant les termes de la doctrine, il est possible en conséquence d’affirmer
que la coopération public-public est analysée au cas par cas :
« l'application des critères de la coopération publique ne relève donc pas de
l'évidence et impose au juge, de se prononcer en fonction de chaque contrat.
Dès lors, il est difficile d'affirmer par avance que telle ou telle catégorie de contrat sera
automatiquement exclue des règles de publicité et de mise en concurrence » (Sorbara
(J-G),
Contrats de coopération entre personnes publiques et commande publique,
Contrats et Marchés publics n° 3, Mars 2020).
13. —
En l’espèce et en principe, une convention de coopération public-public pour
un service public est envisageable s’il existe une véritable coopération avec une autre
personne publique afin d’atteindre un objectif commun.
A ce titre, il convient de souligner qu’un groupement d’intérêt public (GIP) est
par nature une structure constituée pour permettre à ses membres d’exercer ensemble
des activités d’intérêt général à but non lucratif via la mise en commun des moyens
nécessaires à leur exercice.
Il constitue, dès lors, une
personne morale de droit public qui exerce
nécessairement une
activité d’intérêt général.
10 / 19
Par conséquent, dans le cadre des activités que le GIP mène sur le fondement
de l’article L. 1462-1 du Code de la santé publique, le GIP « HDH » exerce bien une
activité de service public puisqu’il répond à la fois au critère organique
(rattachement direct à une personne publique), au critère fonctionnel (exercice
d’une activité d’intérêt général) et au critère matériel (régime dérogatoire au droit
privé) fixés par la jurisprudence.
Il en est de même pour le GIP « CASD » qui lui aussi est un groupement
d’intérêt public.
Là encore, si le GIP intervient dans le cadre des activités qui lui ont
été confiées par l’arrêté du 20 décembre 2018 portant approbation de la convention
constitutive du groupement d’intérêt public « Centre d’accès sécurisé aux données »
et de sa convention constitutive, il exerce bien une activité de service public.
Ces deux GIP ont,
a priori, conformément aux dispositions législatives,
d’une
part, et leurs conventions constitutives,
d’autre part, en commun des
missions relatives
à « l’organisation » et « l’accès sécurisé » ou la mise à disposition de données
protégées. Ainsi, pour le GIP « CASD » ces données sont, de façon globale, des
données confidentielles. Pour le GIP « HDH », ces données sont uniquement des
données de santé.
Ces deux GIP pourraient, en théorie, en raison de la proximité des missions qui
leurs sont confiées avoir un ou des objectifs communs à atteindre. Cependant, dans le
cadre d’une coopération public-public, il est indispensable que ces objectifs communs
soient précisément identifiés et prévus pour permettre au montage juridique de
bénéficier du régime dérogatoire de l’article L. 2511-6 du Code de la commande
publique.
14. —
Ainsi, sur le fondement de l’article L. 2511-6 du Code de la commande
publique,
la coopération mise en place implique que chaque personne publique
participe à l’exécution de la mission qu’elles ont en commun (pas nécessairement de
manière identique) et
le contrat devrait prévoir une mise en commun significative
de leurs services ou moyens pour la réalisation d’une mission d’intérêt général.
A contrario, la relation contractuelle ne doit, en aucun cas, se limiter à
l’exécution d’une mission définie par un des cocontractants en contrepartie d’une
rémunération versée. Dans un tel cas de figure, le contrat ne pourrait qu’être
qualifié de marché public.
N.B. : Nous reviendrons dans les points 15 et 16 et en partie II de la présente note plus
11 / 19
Dans ce cadre-là,
certaines des données de santé du GIP « HDH » pourraient
être entreposées sur le système et la solution technologique du GIP « CASD ».
Dans ces circonstances et si la relation consiste seulement à permettre ce projet
d’entrepôt de données,
il semblerait alors que le GIP « HDH » ait uniquement
l’intention de conclure un contrat de prestations de services avec le GIP « CASD ».
Le GIP « CASD » exécuterait donc pour le GIP « HDH » une tâche avec,
potentiellement, une contrepartie financière ou d’une autre nature.
Dès lors, il semblerait, si la relation est uniquement limitée à l’entrepôt de
données, que les deux GIP n’entrent pas dans le premier critère de la coopération
public-public. Elle consisterait uniquement en la passation d’un marché de
prestations de services.
En effet, pour qu’une telle hypothèse soit envisageable,
il faudrait que les deux
GIP participent à la mission de service public, même si leur participation n’est pas
identique et que les GIP n’aient pas uniquement pour optique de satisfaire le
besoin du GIP « HDH », à savoir disposer d’une autre solution d’hébergement des
données.
Nous précisons que le raisonnement est identique que l’hébergement concerne
un projet en particulier ou, de façon plus large, un volume plus important de données.
Or, en l’état des connaissances sur le projet qui pourrait être envisagé par les
GIP, il est probable que le GIP « CASD » n’agirait que comme un prestataire
concernant l’hébergement de données de santé afin de satisfaire le besoin du GIP
« HDH » dans le cadre du projet européen auquel il a candidaté.
Dès lors, dans une telle hypothèse, la convention conclue entre les deux GIP ne
permettrait pas une réelle mutualisation des moyens,
ni une coopération entre
personnes publiques pour leur mission commune de service public, ce qui
remettrait en cause la légalité du montage juridique envisagé et constituerait alors
un
risque juridique à la fois sur le plan administratif et pénal (voir en ce sens III de
la présente note).
Ainsi, une telle convention serait nécessairement requalifiée en marché
public.
15. —
Par ailleurs, sur le volet financier, il est nécessaire pour que la mise en
concurrence soit écartée que
le GIP partenaire réalise sur le marché concurrentiel
moins de 20% des activités concernées par la coopération.
Or, à défaut de jurisprudence topique et en raison de la différence de
conception entre le juge national et le juge européen,
il existe un aléa juridique quant
à la prise en compte précise de ces 20% d’activités concernées par la coopération sur
le marché concurrentiel.
12 / 19
En tout état de cause, dans le sens de la distinction développée par le Conseil
d’État, les prestations qui seraient fournies
ne devraient pas avoir un caractère
lucratif.
Dès lors, et même si dans le cas de GIP, conformément à l’article 98 de la loi du
17 mai 2011, il est
interdit que les activités du groupement revêtent un caractère
lucratif, le simple fait que ces structures participent à la collaboration ne peut, en
aucun cas, permettre de considérer que ce critère est rempli.
Au cas présent, en raison de la différence d’interprétation sur ce critère, pour
éviter tout risque de requalification du contrat en marché public,
il nous semble
indispensable qu’aucune contrepartie ou compensation financière ne soit prévue
dans le cadre du montage. En effet, même la seule compensation des coûts réellement
exposés sans marge ne permet pas de sécuriser un tel montage,
à notre sens, et
d’exclure la qualification du contrat en marché public.
Nous soulignons, en sus, que le versement d’un prix pour l’hébergement des
données constituerait un indice de l’existence d’un marché public et non d’une
convention de coopération, particulièrement si ces «
prix
»/contreparties
correspondent aux tarifs affichés par le « CASD » sur son site.
16. —
Par ailleurs, lors de notre échange par visioconférence, vous avez évoqué le fait
qu’une contrepartie autre que financière pourrait être envisagée par le GIP, prenant
la forme d’
une collaboration future pour une tierce opération ou un tiers projet.
Il n’existe pas, à notre connaissance, de jurisprudence validant un tel
montage juridique. A notre sens, l’existence d’une contrepartie quelle que soit sa
nature pouvant permettre de qualifier un contrat de marché public, il nous semble
qu’une telle promesse ferait courir un risque important de requalification du
montage proposé au GIP « HDH ».
17. —
Dès lors, au cas présent, avec le niveau d’informations dont nous disposons
concernant la relation envisagée par les deux GIP, les conditions de la coopération
public-public ne sont pas réunies.
13 / 19
II-
La conclusion d’un contrat de coopération public-public sur le
fondement de l’article L. 2511-6 du Code de la commande publique
permettant la passation d’une convention sans mise en concurrence
préalable pourrait être envisagée uniquement si un bilatéralisme
des interventions des deux GIP cocontractants pour l’exercice des
missions communes peut être dûment démontré et à des conditions
strictes. Il demeurera, néanmoins, du fait des différences
d’interprétations nationale et européenne de l’estimation des
activités sur le marché concurrentiel, un aléa juridique dans le cadre
de ce montage.
18. —
En droit, comme nous l’avons préalablement exposé, la Cour de Justice de
l’Union Européenne entend de façon stricte le critère relatif à l’exercice en commun
d’une mission de service. Dès lors, il est indispensable que les parties mettent
réellement en commun leurs moyens via une collaboration, tout au long de la mission
pour qu’une coopération public-public puisse être reconnue et pas seulement la
réalisation d’une prestation qui devrait faire, en tant que marché public, l’objet d’une
publicité et d’une mise en concurrence préalables.
En sus, comme préalablement exposé, il convient de noter que le fait que
la
seule contrepartie financière se borne à un remboursement des coûts réellement
exposés sans marge bénéficiaire pour l’opération par le cocontractant ne permet pas
d’exclure la qualification de réalisation d’une prestation de service (voir ce sens
CJUE, 4 juin 2020,
Remondis GmbH c/ association de gestion des déchets Rhin-Moselle-Eifel,
aff. C-429/19
).
19. —
En l’espèce, pour qu’une coopération puisse être mise en œuvre entre les deux
GIP, il est donc indispensable
qu’une véritable coopération entre ces deux personnes
publiques intervienne pour atteindre un objectif commun.
Ainsi, plutôt que l’hébergement des données de l’une des structures sur le
système de l’autre, les GIP pourraient certainement, à titre d’exemple, envisager la
création d’une plateforme commune et coopérer pour permettre la mise en place de
cette plateforme.
A ce titre, leur coopération ne nécessiterait pas que chacun intervienne de façon
identique mais uniquement qu’une mise en œuvre significative de leurs services
et/ou moyens intervienne pour l’exercice d’une mission d’intérêt général.
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A notre sens,
les GIP pourraient probablement envisager que les opérations
de la collaboration soient complémentaires dans le cadre de la mise en œuvre d’une
solution sécurisée pour l’hébergement de données pour qu’une telle collaboration
puisse être constatée.
Cependant, il est indispensable lors de l’élaboration de la relation contractuelle
qu’un
véritable caractère bilatéral puisse être constaté.
Néanmoins, comme préalablement mentionné, un tel caractère n’existe pas
lorsqu’une structure confie seulement la réalisation d’une mission/ d’une
prestation à son cocontractant et ce, même si sur le plan financier, elle ne fait que
verser en compensation une somme correspondant aux coûts exposés sans marge
pour la réalisation des prestations.
20. —
Pour ce faire,
il est possible d’imaginer à la fois la mise en commun de
moyens matériels et humains pour la réalisation du projet. Cette mise en commun
pourrait ainsi intervenir via :
-
une mise à disposition du personnel pour la réalisation du projet commun
de la part des deux structures,
-
des procédures de gestion conjointes du projet,
-
une participation financière conjointe aux dépenses de fonctionnement
dont le montant sera calculé uniquement aux fins de permettre une
compensation des charges du service mutualisé.
Néanmoins, il conviendra, en sus, de s’assurer que les GIP réalisent sur le
marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par la coopération. A
défaut, une telle coopération ne pourrait pas être mise en œuvre en l’absence du
respect du deuxième critère de l’article L. 2511-6 du CCP.
Sur ce dernier point, nous
rappelons qu’un aléa juridique est présent en l’absence de jurisprudence topique
et de la différence de conception du juge national et du juge européen.
21. —
Aussi, dans le cadre de la coopération, à notre sens, il faut exclure toute
contrepartie quelle qu’en soit la nature y compris les éventuels versements de
sommes limités aux seuls remboursements des frais réels effectivement exposés par
l’une ou l’autre des structures.
En d’autres termes, si parmi les objectifs communs peuvent figurer plusieurs
opérations dans lesquelles la coopération pourrait s’établir entre les deux GIP,
la
participation à une ou plusieurs opérations futures du GIP « HDH » ne peut en
aucun cas servir de « contrepartie » à un hébergement de données.
Le risque
juridique serait très important du fait de la requalification du contrat en marché
public.
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Dès lors, pour éviter un risque juridique sur le volet « lucratif » de la
coopération, il faut éviter tout flux financier entre les deux GIP dans le cadre de la
coopération constituant une compensation ou une contrepartie.
En effet, du fait de l’existence d’interprétation divergente entre le juge
national et le juge européen, même si un flux financier permet uniquement de
couvrir des frais réellement exposés par l’une ou l’autre des parties dans le cadre de
la coopération, sa présence ferait peser un risque de requalification du contrat en
marché public.
22. —
En tout état de cause, si la relation se limite à la réalisation d’une prestation
d’hébergement de données du GIP « HDH » par le GIP « CASD » avec une
contrepartie quelle que soit sa nature, le GIP « HDH » doit considérer que le contrat
est un marché public et que, par conséquence, aucune convention ne peut être
conclue avec le GIP « CASD » de gré à gré.
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III- La conclusion d’une convention de coopération public-public en
violation des règles fixées par l’article L. 2511-6 du Code de la
commande publique exposerait non seulement le GIP « HDH » mais
également le GIP « CASD » a un risque administratif et pénal très
important.
23. —
En droit, la
qualification d’un contrat en marché public emporte un certain
nombre de conséquences dont notamment la soumission au Code de la commande
publique.
Or, ce Code de la commande publique prévoit, qu’en principe, les marchés
publics sont passés après une procédure de publicité et de mise en concurrence
préalable. Les hypothèses dans lesquelles une telle procédure n’a pas à être mise en
œuvre sont encadrées et limitées par le Code de la commande publique.
Comme précédemment évoqué dans le cadre de cette note, le fait d’entrer dans
les conditions de la coopération public-public prévue par l’article L. 2511-6 du Code
de la commande publique permet de bénéficier
d’un régime dérogatoire avec une
soumission des contrats à une partie seulement des règles fixées par le Code de la
commande publique. Elle permet notamment de ne pas avoir à organiser de mise en
concurrence et de publicité préalablement à la passation d’un contrat (marché ou
concession).
Cependant, le non-respect des dispositions applicables aux marchés publics
et aux concessions n’est pas seulement constitutif d’un risque administratif
matérialisé par le risque d’annulation du marché et de sa procédure.
En effet, le non-respect des dispositions du Code de la commande publique
peut également être constitutif d’un délit de favoritisme (ou délit d’octroi
d’avantage injustifié), prévu par l’article L. 432-14 du Code pénal :
« Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 €, dont le
montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait par une
personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public
ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant,
administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements
publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de
service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant
pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer
à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives
ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité
des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. »
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En dehors des personnes expressément mentionnées dans le cadre de l’article
L. 432-14 du Code pénal, il convient, en outre, de noter que la Cour de cassation a
également précisé que «
toutes personnes intervenant à un degré ou à un autre dans le
circuit du marché public et auxquelles s’imposent les règles de concurrence et d’impartialité se
rendent complice, l’exigence de la qualité de l’auteur n’étant pas nécessaire pour qualifier la
complicité » (Cass. Crim., 12 juillet 2016, n°15-80477).
En tout état de cause, comme le souligne la doctrine, «
le fait de ne pas mettre en
concurrence une entité pour laquelle le juge refuserait ultérieurement d’admettre qu’elle
satisfait les conditions ouvrant droit à la dispense expose sans aucun doute au risque de délit
de favoritisme ». Elle rappelle également que «
la prudence dans l’utilisation des
dispositions s’impose par conséquent, car une simple erreur d’interprétation peut entraîner la
sanction pénale ». (F. Linditch, « Fasc. 33 : Délit d’octroi d’avantage injustifié »,
Jurisclasseur Contrats et Marchés Publics, 3 août 2023).
Or, si la doctrine vise dans le cadre du fascicule susmentionné,
particulièrement les contrats «
in house »,
il nous semble que ce raisonnement est en
tout point transposable à l’ensemble des « autres marchés » du livre V de la partie
II du Code de la commande publique et donc l’hypothèse de la coopération public-
public.
Il convient d’ailleurs de souligner que le juge pénal a déjà considéré
l’infraction constituée lors de l’attribution sans mise en concurrence d’un marché à
une SEM insusceptible de bénéficier de l’exception « in house » (Cass. Crim. 25 juin
2008, n°07-88373).
24. —
En l’espèce, comme préalablement mentionné, dans l’hypothèse où les deux
GIP n’entreraient pas dans les conditions dérogatoires fixées par l’article L. 2511-6 du
Code de la commande publique mais décideraient de procéder à la conclusion d’une
convention de coopération public-public sans publicité ni mise en concurrence
préalables,
les deux GIP s’exposeraient à la fois à un risque administratif et à un
risque pénal.
En effet, l’utilisation abusive de cette hypothèse dérogatoire aux règles
classiques de mise en concurrence et publicité prévues par le Code reviendrait, in
fine, à accorder à une autre entité, même si celle-ci est publique, un avantage
injustifié en violation des règles de la commande publique.
Par conséquent,
en dehors du risque d’annulation de la convention entre les
deux GIP qui existe sur le plan administratif, les personnes physiques au sein des deux
GIP qui participent à la mise en place d’une convention violant les règles de la
commande publique s’exposent, également, à un
risque pénal et plus
particulièrement de l’octroi d’un avantage injustifié.
Il convient de souligner que le raisonnement tenu par le juge pénal concernant
la conclusion d’un contrat en violation des conditions permettant de bénéficier de
l’exception du «
in house » peut, probablement, être tenu également pour une
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convention public-public conclue alors que les entités ne remplissent pas les critères
fixés par le Code de la commande publique pour en bénéficier.
Au cas présent, le risque pénal serait donc très important au sein des deux GIP.
Aussi, nous ne pouvons que vous inviter à la prudence sur ce point.
En tout état de cause, il nous semble, qu’à ce stade, et en ne confiant que
l’hébergement de données à un autre GIP, le GIP « HDH » s’expose à un risque
administratif et pénal important.
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